主题：关于我国“小产权房”法律规制的思考
- 发表于2010-11-22
房地产业是我国国民经济的支柱性产业,关系国计民生。住房问题涉及广大人民群众的切身利益, 当前房地产业以及住房问题已成为人们生活中的一件大事, 引起全社会的广泛关注, 其中一个比较突出的问题就是飞速高涨的房价与国内人民群众可承受能力之间的矛盾。由于大部分居民没有经济能力承受如此之高的房价, 于是小产权房就应运而生了，虽然“小产权房”的出现满足了人们的住房需求，但是它的地位还是无法得到现行法律的承认。因此，“小产权房”的问题成为亟需解决的问题。
一、小产权房的界定、类型及产生原因
（一）小产权房的界定：
所谓“小产权房”,是指在农村集体土地上，由享有该土地所有权的乡(镇)政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设，并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。这种房屋权属证书没有房管部门盖章，仅有乡（镇）政府或村委会的盖章，
以证明其权属
（二）“小产权房”的类型
根据小产权房所在土地的性质，可以将小产权房分为集体建设用地上的小产权房和农用地上的小产权房和未利用地的小产权房。
集体土地按其性质分，可以分为集体建设用地以及农用地和未利用地，三者相对而言，建设用地即非农用地。我国有些法律文件将集体土地分为集体建设用地、宅基地、农用地三类，例如《土地登记办法》第2条规定，集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权。这种分类采用的是狭义的集体建设用地的概念，认为集体建设用地是指集体经济组织的企业或者是公益事业用地，不包括农民建设住宅用地。而有些法律文件将集体土地分为集体建设用地和农用地两类，例如《土地管理法》第四条规定，“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”这种分类采用的是广义的建设用地的概念，认为集体建设用地除了指集体经济组织的企业或者是公益事业用地外，还包括农民建设住宅用地。我国国土资源部和建设部发布土地和房屋政策时也经常将两者相互替换。两者之间的区别主要在于集体建设用地是否包括宅基地，我认为，这是概念界定的问题，只要概念的外延明确，两种划分都未尝不可，但我倾向于将集体土地分为集体建设用地和农用地，即采用广义的集体建设用地的概念，因为这种分类符合集体建设用地和农用地这两个概念的字面含义，有利于区分和理解。因此本文将集体土地分为集体建设用地和农用地，即采用广义的集体建设用地的概念，将宅基地包含在集体建设用地的概念中。
集体建设用地包括兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡(镇)村公共设施和公益事业建设使用农民集体所有的土地;农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。就目前的状况而言，小产权房大多是建设在集体建设用地上的，包括农民的宅基地，也有小部分是建设在农用地甚至是耕地上的。
（三）“小产权房”产生的原因
“小产权房”事实上已经成为我国房产体系中一种占比例很大的房产权利类型。然而，“小产权房”发展到现在的状况并不是偶然的而是有其产生的原因，原因有以下几点：
1、城乡二元土地制度
我国实行的是城乡二元土地制度，土地所有制形式分为国有和集体所有两种。集体所有的土地一般是指农村的土地，这类土地作为农业用地，不允许作为商业用地、工业用地、大规模建设商品房或者工业厂房，农民需要自建住房也只能依法申请有限的宅基地。集体土地必须通过一定的法律程序比如征地，转化为国有土地，才能进行商业或者工业开发，才可以上市交易。言外之意，即农村土地及其建筑只能局限在农村范围内，内部交易流转是可以的，走出农村这片领域，则是不合法的。二元土地制度与户籍制度的性质是相通的，均带有强烈的身份歧视,就好比在封建社会里的一个贫妇是不能嫁进豪门之府一样,而小产权房实则是把国家限制流转的农村集体所有土地以住房的形式出售流转，占领房地产市场，打破房地产市场房源一元化秩序，这种有破常规的新兴做法，势必引起既得利益集团与相关利益群体之间激烈的争夺之战。如果，实行的是全国土地一元化管理，则不存在农村土地和国有土地之分，也不会出现小产权房“身份争议”的问题了。
2、政府管制的缺失
小产权房的出现不是一朝一夕的事，在改革之初，就存在小产权房，我国政府很早就出台了相关的法律法规对此作了规定，但是近十年来，在我国住房私有化改革进程中，政府管制的重心移向对城市房地产行业的控制上，却忽视了对农村住房问题的监管。政府对房地产的管制失控以及城市房价的持续上涨，一方面，使得一些房地产开发商不得不转移阵地，另寻出路；另一方面，城市居民对政府管制住房问题的能力失去信心,自发地转向周边的郊区和农村去购买住房。这样，短短几十年，小产权房就从开始的悄然冒出到如今的大摇大摆地拔地而起。可见，由于政府自身监管职责的缺位，是导致了小产权房大量出现的重要原因，政府管制的缺位主要表现在：一是政府监管不力，土地管理部门未能从源头上扼制住这种畸形产权房子的出笼；二是处罚不力，大量小产权房进人市场后，相关部门未能采取有效措施，加大对相关的镇乡村委会和开发商进行处罚。
3、房地产的畸形发展
我国实行住房商品化改革以来，由于我国政府房地产市场的宏观调控的失控，导致房地产市场畸形发展,房价一路飙升，城市住房结构失衡，导致大部分人对城市住房望洋兴叹，城市住房问题日益严峻，而我国城市住房保障制度相对滞后，迫使一些低收人家庭不得不转向城市边缘地带去寻找住房。而小产权房大多是由村、镇自己开发，不存在土地出让金、土地征用费、耕地占用税等成本，而且不需要缴纳相关的房地产开发的各项税费，其平均价格只有商品房30%-40%，低廉的价格是导致购房者对小产权房趋之若鹜的最主要原因。事实上如果房地产开发大产权房价格不那么高的话，小产权房根本就不是问题。
4、法律规范的不足
小产权房的合法问题是小产权房问题争论的焦点，人们在小产权房的法律地位和法律依据上，有两种观点，一种认为小产权房是违反国家的法律法规的，是非法的，小产权就是没有产权；另外一种观点认为小产权房是符合法理和宪法精神的，不存在“非法”问题，相反,我国相关的法律法规是不合理的，是违背公平正义的法理精神和宪政精神,应该重新界定小产权房的合法性。“小产权房目前在中国只是处于法律灰色地带、模糊地带，并不是完全违法，只不过目前没有一个明确的法律地位。”我国正处于社会经济的转型时期和法治的建立和完善时期，因为法律自身的局限性和滞后性，难免出现新旧法律之间的冲突和漏洞问题，又常伴有法律与社会经济发展脱节的现象，在这种背景之下，一部分人钻法律空子，另一部分人则法律观念薄弱，都把小产权房这个问题推到了解剖台。
二、小产权房的现状及其影响
（一）“小产权房”的现状
、“小产权房”分布状况
从全国范围来看，小产权房的建设和销售发展势头迅猛。早在20 世纪90 年代，像位于北京昌平香堂村之类的地点的小产权房，就以其相对较低的价格和优美的环境吸引了很多人。根据相关部门的统计，现存小产权房，主要分布在北京,西安,深圳等大中城市的市郊，像前面所提到的北京通州区宋庄镇画家村只是其中的一个。与政府三令五申禁止城镇居民购买小产权房形成鲜明对比的是，小产权房的销售市场依旧很红火。
2、与“小产权房”有关数据
以深圳市为例，根据2007 年深圳市国土资源局的一项关于全市住宅状况的调查显示，深圳农村户籍居民为35.8 万人，共拥有农民房或者其他私人自建房超过35 万栋，其总建筑面积达1.2 亿平方米,占全市住房总量的49%。而众厦地产所做出的一份小产权房专题研究报告则显示：目前深圳住宅总面积约为2.6 亿平方米,其中小产权房的比例已经超过60%，达到了1.6 亿平方米。深圳市小产权房分布范围广，数量分布呈现离市区越远比例越高的现象。其中，以宝安沙井镇为止最,其在售或者在建的楼盘在50 个以上，住房多达5 万套以上。在其他的区域，目前仍然存在大量的在售和在建的小产权房，部分项目规模甚至高达几千套。
事实上，在不少地区，小产权房问题也已经同样严重。在北京小产权房已经占到市场总量的20%；而在西安，小产权房已经占到市场总量的25% 到30% 。
3、国家的有关政策
事实上，国家2008 年在重庆、成都试行城乡统筹，便暗含了农村土地流转的大方向。不须经过国有征收程序，可以直接进入土地二级市场参与流转，这为“小产权房”的合法化扫除了最大的法律障碍，即农村集体建设用地必须经过国家征收程序后，才可进入土地二级市场参与流转，它为“小产权房”的合法化迈出了最重要的一步。2008 年7 月国家土地副总督察甘藏春在回应小产权房问题时表示，国家非常重视“小产权房”现象，在对农村土地流转试验、试点进行总结后，将选择合适的时机通过立法来解决。
（二）“小产权房”的影响
1、“小产权房”的积极影响
从以上的数字可以表明“小产权房”现在已具一定的规模，它既然存在肯定是能给社会，给人类带来一定的有利影响。“小产权房”的积极影响有以下几点：
（1）在集体所有土地上开发建造小产权房，打破政府对土地开发市场的垄断，降低了因垄断建设开发土地供给而形成的地价虚高，起到平抑高涨商品房价格的积极作用，而且小产权的存在也确实解决了一部分低收入家庭的居住问题，缓解了城市住房压力,有利于社会和谐；
（2）农民或集体经济组织通过出售小产权房获得了一定的经济利益，增加了农民的收入，提高农民生活水平，拓宽农民创业融资渠道，有利于农村经济建设的发展；
（3）对于地方政府来讲，小产权房的开发建设有利于促进本地各项基础设施建设，能够促进早日实现城乡统筹发展。
2、“小产权房”的消极影响
上文说到“小产权房”有如此的积极影响，然而为什么现行法律和政府为什么没有给它一个合法的地位呢？哲学理论告诉我们“万事万物都具有两面性”每个事物有利必有有害，因此判断一个事物它是否有存在的必要，就得看它的利大还是弊大?“小产权房”的消极影响有以下几点：
（1）小产权房最大的弊病就是风险性。
第一：由于小产权房建造在集体所有的土地上，不具有国家房产管理部门颁发房屋所有权证的资格，并且购房合同未经合法程序进行备案。后果是一旦国家认定该小产权房是违法违规开发耕地建房，要求拆除小产权房，或者发生了其它任何产权纠纷，购房人将无合法理由得到补偿；
第二：由于小产权房没有合法的开发建设手续，游离于有效监管以外，房屋建设质量未经相应监督，这样就无法保障房屋质量。此外，小产权房的配套工程建设及后期维护也存在着相当一定的隐患；
（2）小产权房如果无序建造会破坏土地利用总体规划，造成建设用地失控，并且私自开发集体所有土地的会影响耕地保护，甚至于危及粮食安全；
（3）小产权房以其低廉的价格进行销售，会扰乱房地产市场正常秩序，造成商品房价格的严重混乱，并且危及国家对房地产市场有效管理。
三、“小产权房”的法律规制
小产权房现象的根源在于我国目前的城乡二元土地制度，其政策未尽合理，已严重落后于时代发展的要求。中国的改革开放本身就是突破恶法、重建秩序的过程。因此，必须对我国土地管理法律制度实行改革，构建与市场经济相适应的土地法律制度。对于那种认为小产权房“违法”是基于小产权房突破了现行法律的规定，而法律应当被不折不扣地遵守的观点，我认为，这正如霍姆斯在《法律的道路》中指出的那样，“一项法律准则倘若没有比它在亨利四世被订立时更好的理由，固然是件令人不快的事；但更令人反感的是，即当它被订立时的理由早已消失时，却仅因盲目的附从过去而仍一味地固守着该项准则”。罗斯科o庞德认为，“法律必须稳定，但又不能静止不变。因此，解决”小产权房“的问题，
必须要构建与社会主义相适应的土地法律制度.
(一) 建立以《物权法》为核心的土地权利制度
前已述及，我国的土地制度是以《土地管理法》为核心建立的，这样的制度安排，对土地资源的行政管理，必然是大于对土地权利的尊重，因此出现种种弊端。在《民法通则》中对集体土地所有权的保护也是少之又少的，仅在第74 条第3 款规定了集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。而对于集体土地所有权的内容和行使及司法救济都没有涉及，这不能不说是我国农村集体土地所有权制度设计的缺失。集体土地所有权作为一种财产性权利必然要求法律制度给予其相应的财产性安排，以发挥出它的财产作用。
因此，一方面，物权法要体现出集体土地所有权的财产特点，对集体土地所有权的确认、登记、集体土地所有权的行使保护、争议的解决都应作出明确规定。另一方面，物权法应当适度允许集体土地使用权进入一级市场转让。实际上，该问题在物权法制订过程中已经讨论过，许多人期望物权法能够允许农村集体土地自由流转。但遗憾的是，由于分歧太大，物权法最终没有任何突破，无论是宅基地使用权问题，还是集体土地建设用地使用权问题，都规定适用土地管理法等法律以及国家有关规定(《物权法》第151 条规定：集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。153 条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定)。可见，《物权法》对于农村集体土地自由流转的问题并没有”一棍子打死“，而是把集体建设用地使用权、宅基地使用权的设计交给了《土地管理法》和”国家有关规定“，这给未来宅基地使用权流转放开及小产权房合法化留下了法律空间。所谓”国家有关规定“在《立法法》上没有界定其含义，实际上其含义就是允许各地根据自己的情况可以搞试点。
(二) 真正落实《宪法》，逐步修改土地管理法规
《物权法》作为规范财产关系的基本法，只是对集体土地的规定只是大概的表述，然而对于集体土地使用权转让的具体规定要靠土地管理法规进一步细化。《宪法》规定了农村集体土地使用权可以转让，这是我国集体土地法律制度改革的基础。《土地管理法》应以《宪法》精神为宗旨，对于违反《宪法》的条款需进行违宪审查，对与保护农民土地权益相冲突的法律条款应尽快修改，对集体所有权行使的种种不合理限制应予以取消，让农民享有土地非农化进程中的土地所有权、收益权和处分权，逐步实现《土地管理法》的体系修改。其一，既然《宪法》规定土地使用权可以依法转让，就应把国有土地和集体土地放在同等地位。比如，《土地管理法》第四十三条就应修改为：“任何单位个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地和集体土地；农村集体经济组织有权依法使用本集体所有的土地兴办商业性建筑和村民建设住宅，或者用于乡(镇)村公共设施和公益事业建设”。其二，目前农民的土地财产权实际是一种残缺的产权，宪法和法律规定农民的土地和宅基地归集体所有，他们当有权决定自己的土地尤其是宅基地的用途，只要不是占用耕地且符合合理规划，农民可以自由决定将土地使用权转让给任意第三人。因此，对于《土地管理法》第四条“国家实行土地用途管制制度”的规定也应适当修改。
总之，解决“小产权房”的问题需要真正落实《宪法》对集体土地的权能，修改《土地管理法》中的违宪条款。从根源上解决城乡土地二元制，让集体土地和国有土地具有相同的法律地位.
(三)建立，健全“小产权房”管理的法律法规体系
1．切实区别对待，制定救济性政策措施允许合法“小产权房”上市流转。根据“法不溯及既往”、“依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”、“合理利用土地”等法定原则，对既往现有“小产权房”可区分用地方式和用地性质而给与合法地位。首先, 分清小产权房是建设在规划圈内还是建设在规划圈外对于在规划圈内并且符合土地利用规划的房屋类型为普通住宅的小产权房, 可通过补办手续的方式、缴纳土地出让金使后赋予其合法身份, 可以经济适用房等政策给以适当的优惠;在规划圈内, 但是建设的是别墅类住宅, 则可加征奢侈品消费税等税费予以限制惩罚。而对于不符合规划的则要坚决制止, 并予以拆除, 以维护商品房市场的稳定、有序、健康发展。如果小产权房建在规划圈外, 小产权房建设占用的土地不属于耕地性质, 并且难以通过开发、整理、复垦为耕地的土地建设的小产权房, 也应该通过补办相关手续, 使其合法化;而对于在规划圈外, 非法占用耕地建设的小产权房, 违反土地利用规划的必须坚决拆除, 以维护法律的尊严, 保护有限的耕地。
2．完善农村房屋和土地登记制度，为小产权房流转提供法律基础。建立土地登记制度时必须遵守土地登记的法理。所谓土地登记的法理，就是登记的法律意义。从财产法的基本法-民法物权法的角度来看，登记作为不动产物权公示的法定方式，它的主要功能是完成物权的变动，使物权的变动获得社会承认和法律保护。由于种种原因，农村的房屋和土地登记制度并不能做到和城市接轨，有些地区甚至连乡镇都没有建立完备的房屋登记制度。而在我国现有的法律中，房屋所有权的流转必须要以登记为要件。根据农村特点，结合村集体的社团化改革，建立农村房屋和土地登记制度，既能起到公示公信的公权效果，也有利于解决交易人之间的合同矛盾，提供了司法保障的可能。
3、建立国家对“小产权房”拆迁补偿的法律制度及加强“小产权房”房屋质量监管法规，“小产权房”在使用中如果遇到国家征收, 买受人很难得到相应的拆迁补偿。“小产权房”无法对抗国家的征地和拆迁。一旦国家决定对该集体土地予以征用或对集体经济组织成员予以拆迁，对于购买该类房屋的城市居民来讲可能因其并非合格的购房者而被排斥在补偿范围之外，因此，建立国家对“小产权房”拆迁补偿的法律制度，有利保护“小产权房”购买者的合法权益。房屋质量监管的缺失，政府对“小产权房”的开发商缺乏监管。如果是在预售房屋的情况下，购房者对开发商的资信状况无法了解。完全有可能出现如果交付了部分房款后，房屋的工程进行不下去，出现烂尾楼。这个时候购房者的权利将会受到很大的损害。“小产权房”的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。因此，加强“小产权房”房屋质量监管法规，有利于保护购房者的生命财产权。
四、个人思考关于“小产权房”的思考
“小产权房”虽然现在还没有得到法律的承认，但“小产权房”事实的存在于社会，并且其规模已经达到一定的程度。西方哲学家黑格尔有句名言“存在即合理”，既然“小产权房”已经在社会上产生，做为法律研究者来说就应该正视其的存在，从法律的角度去分析其的合理和不合理之处，并且提出适应社会发展的法律规制，使其向符合社会发展趋势的方向发展，本文从多方面分析了小产权房，并提出了一系列的法律措施。
- 发表于2010-11-23
小产权房一般都是多少年？
- 发表于2010-11-30
小产权50年吧